习惯法对财产权的保全，依靠神明裁决，自然法更进一步将财产权神圣化，私法自治起源于这一神圣传统。司法独立在此成为封建契约关系的一部分，在历史上并非作为宪政秩序被发现，而是作为法律传统被实践。
私法是自治法，公法是强制法。在法的意义上来说，国家并非前提，人，才是法的前提。公法因为代表了国家意志，甚至在古代，它代表的仅仅是某个皇帝、国王、领主、官吏的私人意志，所以不足以代表人法。
如此理解现代宪政的法统渊源，它一定是私法传统的产物。也就是说，在所有摧毁了习惯法传统的政治实体或民族实体中，也就丧失了法律传统，它是没有法统渊源的无法之地。 另一方面，司法独立又是私法自治传统的产物。当公法制国家以君主意志的“统一法”摧毁了习惯法和私法自治传统，也就只剩下了暴力统治原则，人也已经被统一了，成了君主的私有财产。普通法是自然法的记录和摹本，因此它是最接近于神法的。普通法千年以降的司法实践，则是私法要高于公法的历史自治。在丧失了法律传统的历史实体身上，一旦其中的人丧失了私法自治的可能，便只有转向道德主义神学来摹仿自然法的实践，在历史上也就自动放弃了司法权的独立自治......
1.私法传统
司法宪政主义者主张，所有的政治事务是且仅是一个法律问题。因此，讨论现代宪政的法统渊源，实际上是证成司法宪政主义的历史性与现实性之间的因果。司法宪政主义的历史性在私法自治传统里面，现实性则在于司法独立的主权原则之中。
在罗马法成型之前，人类文明秩序主要依赖于习惯法的维系。犹太律法传统是习惯法，周天子领宗主权的西周封建制，同样是习惯法传统。
对私法传统的讨论，实际上是讨论财产权的保障问题。十二铜表法首次以成文法的方式，确立了财产权保障的神圣原则，此一原则贯穿了整个欧洲文明的封建时代，并成长为现代宪政的信念基石——所谓“风能进，雨能进，国王不能进”——私有财产神圣不可侵犯的原则。
财产权是私法传统的根基所在，由此产生了现代公法意义上的征税权、选举权。由人的主权而产生了知情权，同意权，抗暴权，从而引发了人权高于主权的私法建国可能。从另一种意义上来说，持枪权则代表了私法传统以财产权为开端，以人权为内容的主权伸张。一个人就是一个主权者，就是一个共和国，他因此具备了不证自明的、不言而喻的、与生俱来的权利，以自身的财产权及人权为基础，开始在私法意义上独立建国的可能性。
秦匡六合，在此过程中，以军法制建国的所谓法家，与现代宪政的法统起源——私法传统完全背道而驰。秦制摧毁了西周的习惯法传统，也就摧毁了私法自治的可能。习惯法的特征，首先它是自治的，正是这种自治才有可能支持分权而独立的多中心原则——而这恰恰是现代公民社会的典型气质。
罗马教廷在11世纪从国王手中夺取了独立的司法权与征税权。教廷经历了丕平献土，逐渐从查理大帝获得封地，一步步发展为欧洲大陆事实上最大的领主。大大小小的王国，以及以罗马继承人自居的神圣罗马帝国，教廷对他们领有宗主权，教廷的领地、教产、教堂、修道院，遍布欧洲。
伯尔曼在《法律与革命》中论证道：教皇革命的叙任权之争，在司法管辖权领域，迫使皇帝、国王、封建领主做出具体的法律回应，从而不仅仅使教会法在管辖权中被发现，而且世俗权力的管辖权，不得不发展同样系统化的法律体系，以对抗教权对俗权的介入。两个平行的法律系统彼此相互竞争，程序法先于实体法，私法先于公法的法律准则，得以扩展至社会以及政治生活领域。
为了证明教会的法律地位是独立的，教会法宣布任何社团不需要向自身之外更高的权威寻求特别许可（注1），这是最早的结社自由宣言并形成一种宪政传统。
罗马教廷在欧洲大地之上，创制出了独立的社会形态——教会。教权与王权的竞争，迫使彼此发展出程序-实体的宪法性原则，在法的盟约范围之内竞争。一个知识生产阶层——教士与修士应时而生，成为那个时代的立法者与知识生产者。
罗马教廷事实上迫使俗权签订了在基督里、由基督充担中保的“法律之约”，由无形的上帝主权，开出在世的私法-司法路径。教会的司法权与教会法的发展，代表着欧洲社会历史上的私法自治传统。
教会也以司法救济的形式扩张了自身的司法权能。罗马教廷通过独立的司法权与征税权，完全以不战而屈人之兵的姿态，一定程度上，尤其是与东方专制主义相比较而言——驯服了欧洲的王权。直到法国大革命剥夺教会的土地所有权，才一劳永逸的推出了政教分离的宪政原则。
2.司法传统
司法权威本身没有通过选举产生的合法性来源，亦无三军之威。以美国最高法院为例，无论在程序上还是实体上，法律的权威要得到遵行，离不开普遍的法律信仰。历史上，从“神明裁决”到“君权神授”，无不试图通过信仰来建构一种世俗权威。如同潘恩在《常识》中所言，“让我们为宪章加冕，由此世人就会知道，如果我们赞成君主政体，那么在北美，法律就是国王。”
欧洲王权在向超越性的神圣秩序寻求形而上的根据同时，也为法的意志赋予了神圣的依据。本意上是为王权寻找合法性来源，却也不期然的把法律与国王之间划上了等号。这样一来，不但法律被神圣化，国王也被神圣化了。但在国王被神圣化之前，他必须向更高的权威寻求合法性，这就需要向神法亦或自然法的神圣叙事为自身加冕。发端于11世纪的罗马法复兴运动，就是以知识生产为法律的神圣叙事加冕，同时也是一个重新发现古希腊文明的过程。从亚里士多德到斯多噶学派的自然法渊源，构成了罗马法的最终原因。自然法不仅仅先于人法，而且先于国家、政府等等人造的工具，并且作为人法的条件，构成了一切权力的内在限制与有条件的前提。
洛克在《政府论》中提到，财产权代表了上帝的意志和恩典，也是在向神法寻求依据。神法的社会基础，又是古老的习惯法传统留下的遗产，来自于原初的神明崇拜。法律隐喻在人类日常生活的语言文字、风俗习惯之中，有待于人的发现与抽象认识。伯尔曼所说的“法律必须被信仰”，在成为人类文明秩序的一种信念之前，已然经历了依赖习惯法维持文明秩序的漫长历史实践。
在发现西方法律传统的神学渊源之前，习惯法已经实践了对法的信仰这一信念，远古时代的部落民，纯粹依靠神明信仰来决断法律事务，约束自身。当重新发现古希腊文明将神法称之为自然法的时候，神法的信仰已经预先刻在了古老先民的自然理性之中，前面所提到的犹太律法传统就是这样一种神圣叙事的方式。
另外一个法律传统是普通法的司法传统。西赛罗在《法律篇》中写道：法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官（注2）。普通法法官所具有的自由裁量权，与罗马法悠久的自然法传统相关，本质上是自然法的实践。
因此，法官在法的领域要高于君主并且始终如一的行使着法律的独立自治，此一法律传统在欧洲封建自治的历史中，通过捍卫普遍的财产权而成为普遍人性中的法律信仰。普通法司法传统的同侪裁决，又使陪审团制在训练社会的普遍法律信仰发挥了历史性的作用。
当普通法又被称为法官法，并非因为它的引用出处源于判例，重点在于法官造法的传统。法官造法，本身孕育了法律人主权独立的人格意志，此一主权人格在王权时代，遵循人的自然理性与良心自由，而非遵从王权的意志决断法律事务。
这样司法独立就包含了两个层面的价值，一个是它与私法自治如影随形，一个是它与法官独立的主权人格与神圣地位息息相关。司法独立原则并非简单创造出来的大众观念，而是实践出来的，有了普通法千年以降的历史实践，才成长为现代宪政的法统渊源。
3.司法-宪政
近代西方的法律传统，它的历史渊源，在教皇革命时代，由教会及其同时代开创的大学教育，在研究复兴罗马法的运动中，一方面为神权秩序寻找法律依据，一方面为世俗秩序寻找信仰家园。 在司法宪政主义的历史实践中，宪政是司法的形式，司法是宪政的内容。如此则不难理解，现代宪政秩序之所以起源于英美，并非上帝特别眷顾他们，乃是因为他们悠久的法律传统。
罗马不是一天建成的。
参考文献：